Sözleşmelerde Ayıplı Maddeler

“Ayıplı Maddeler” terimini geçen yıl MTMD (Mekanik Tesisat Müteahhitleri Derneği) ‘nin bir yayınında görmüştüm. Deyim yerindeyse, cuk oturan bir terimdi. Çünkü taahhüdüne teklif verdiğimiz işlerde karşımıza öyle sözleşme metinleri geliyor ki içindeki bazı maddeleri başka bir tabirle ifade etmek yetersiz kalır. Tam ayıplı madde…

Piyasada dolaşan bu sözleşme metinleri kimlerin kaleminden çıkıyorsa tebrik etmek lazım. Çünkü her geçen gün kendilerini aşıyorlar. “Bu kadar da olmaz” dedikten kısa bir süre sonra yepyeni bir ayıplı maddeyle daha karşımıza çıkabiliyorlar.

Avans verilmemesi, ihzarat olmaması, aylık nakit kesintiler (retention), yüksek oranda teminat mektupları, uzun vadeli ödemeler gibi bazı zorlayıcı maddeler artık sıradanlaştı. Zorlayıcı bu maddelerin yanına bir de ayıplı maddeler geldiğinde tadından yenmeyen bir sözleşme ortaya çıkıyor.

Bu işlerin suyunun iyice çıktığını anlatmak için sektörün içindeki bir abimiz şöyle bir sözleşme önerisinde bulunmuştu:

” İşverene istediği binayı hiç para almadan yapalım. İşverenimiz bu binayı bir süre işletsin. İster kullansın, ister kiralasın. 5-6 yıl sonra garanti süresi bittiğinde kendi takdir edeceği bir ödemeyi bize yapsın.”

Gerçekten ayıplı maddelerin sıradanlaştırıldığı sözleşmelerin sonunda gelinen nokta herhalde bu olacak.

İşveren gözlüğünden bakınca, kendisini her konuda garantiye almaya çalıştığını anlıyoruz. Ama bu durumda aslında aradığı bir müteahhitlik hizmeti değil, aradığı bir sigortalama hizmeti. Henüz sigorta firmaları bu türde bir sigorta hizmeti vermediklerinden olsa gerek yüklenicileri sigortacı olarak görüp her türlü riski yüklenicilere yıkmaya çalışıyorlar. Kur mu arttı? Yüklenicinin riskinde.  Enflasyon, devalüasyon oldu? Yüklenici bakacak çaresine, “hedge” etmiş olmalıydı kendini. İşveren ödeme darlığına mı düştü? Yüklenici bir çaresini bulacak, iş devam edecek. Yükleniciye verilen uygulama projelerinde yanlışlık mı var? Sorumluluk yükleniciye ait, doğrusunu yapacak.  Yani artık yüklenicilik değil sigortacılık desek yanlış olmaz sanırım.

Bu yazıda, çeşitli vesilelerle elimize geçen ayıplı sözleşme maddelerini, proje adını vermeden, paylaşacağım. Zamanla karşımıza çıkacak yeni maddeleri de yazının altına ekleyerek güncelleyeceğim.

Ama öncesinde doğrusunu vereyim: Aşağıdaki bağlantıya tıklayarak MTMD’nin internet sitesinden tip sözleşmeyi indirip inceleyebilirsiniz. (Tip sözleşme)

İşverenler pekala bu tip sözleşmeyi baz alarak kendi projelerine özgü, her iki tarafı da kollayan, çok daha anlamlı sözleşmeler oluşturabilirler. Hep kendini kollayacak sözleşme  oluşturma gayretinde olurlarsa aşağıdaki gibi akla mantığa aykırı ayıplı maddeler yaratırlar.

---

Şubat 2018 de Bodrum’da büyük bir Turizm Tesisi projesi’ne ait sözleşme

• Bakalım avans var mı?

Güzel. Avans var. Hem de %20 oranında. Bonkör davranılmış. Belli ki yatırımcının parası hazır. Teminat mektubu karşılığında avansımızı alabiliriz. Ama aşağıdaki maddeye bir bakalım:

Bu maddede Müteahhit, ana yüklenici, Taşeron ise biziz. Yani ana yüklenici isterse 1 ay sonra ilk hakedişte avansın tümünü kesebilir çünkü kabul etmiş oluyoruz: Müteahhit uygun göreceği şekilde kesinti yapabilir. Tamamen keyfine kalmış. Bu arada avansın tümünü kesse bile teminatın iadesi hakkında bir madde yazılmamış sözleşmede. Neden? Cevabı burada:

Sapla saman karışıyor. Olur da başka bir sözleşmemiz varsa aynı işverenimizle, o sözleşmeye istinaden teminat mektubumuzu bozdurabilir.

• Peki avans almayalım. İhzarat var mı? Bir de ona bakalım?

Cevap muğlak. İhzarat var mı yok mu? İhzaratın olması da, olursa oranı da müteahhit yani işverenimizin keyfiyetine bağlı. Verebilir yada vermeyebilir.Bir de teminat istiyor. Yani ihzaratın doğası gereği malı şantiyeye götüreceksiniz. Mal bir bakıma işverenin mülkiyetine geçecek. Üstüne bir de teminat vereceksiniz.

• Anlaşılan ihzarat yok. Peki diğer teminatlara bir göz atalım:

Zaten bu teminatı sözleşmenin başında vermeyi hiç anlayamadım. Zaten sahaya ilk adımını atıp ilk kuruşu harcadığından itibaren sürekli alacaklı durumda kalmıyor mu yüklenici ? Neyse. Bunu ayrı bir yere koyalım. Teminatı verdik diyelim ne zaman iade edecek ona bakalım.

Ne desek? 5 yıl garanti hizmeti vereceğiz. 5 yıl içinde neler garantiye dahil neler garanti dışında tartışamayız bile. Kesin kabul  1 yıl olarak belirtilmiş. 5 yıl da garanti süresini eklersek aslında 6 yıl garanti vermiş oluyoruz. Bu arada, istemeyiz ama, mal aldığımız bazı üreticiler iflas eder, kapatır, hizmet veremez duruma gelir vs. bunlar önemli değil, açığı bizler kapatırız.

• Bu teminat yetmiyor. Daha bir de nakit kesinti isteniyor.

Her ay hakedişten %3 kesiyor ve bunu garanti süresince yani 6 yıl tutuyor. Ayrıca işin yapım süresinin yarısını da valör olarak eklemek lazım bu süreye çünkü ilk hakedişten itibaren kesiliyor. Yani yaklaşık 7 yıl gibi. Rayiç kar marjlarına bakılırsa %3, belki de yüklenicinin karının tamamı. Bunun için 7 yıl bekleyecek. Eskalasyon vs. de olmayacak tabi. Hala bankalarda teminat limiti dolmadıysa yüklenici teminat mektubu verebilir pek tabi. Ama dikkat edelim işverenimiz “serbest bırakır” demiyor, “serbest bırakabilir” diyor. Yine keyfiyet yani.

• Hakedişler nasıl oluyor bakalım.

İşin götürü olması öngörülmüş sözleşmede. Yani işin sonunda işveren cebinden çıkacak parayı, yüklenici de eline geçecek parayı biliyor… Mu acaba?

Yani tam ayıplı bir madde. Yepyeni bir iş modeli çıkmış ortaya. Götürü iş desek değil, birim fiyatlı iş desek o da değil. Götürü iş esprisini işveren kendine has değiştirmiş. Hep bana mantığını kullanmış. Örneğin yüklenici toplamda 10.000m boru imalatı yaptı. Ama sözleşmesinde 12.000m boru imalatı görünüyor. Bu durumda ödeme 10.000m ye göre yapılır. Tam tersi durumda diyelim ki yüklenici 20.000m kablo çekti ama sözleşmesinde 18.000m yazıyor. Bu durumda 18.000m ye göre ödeme yapılır.

Yepyeni bir sözleşme modeli. İşverenin işine geldiğinde birim fiyatlı, işine geldiğinde götürü fiyatlı hale otomatik dönüşebilen sözleşme türünü icat eden bu sözleşme kalemşörlerini bir kez daha kutluyoruz. (!)

•   Yeni birim fiyat gerektiren bir iş olursa…

İşverene gelince “yapabilir, edebilir” diye keyfiyete bağlı fiiller konu taşerona dönünce “mecburdur” olmakta. Fiyatı belli olmasa da iş, yapılacak ama fiyatı, eski adıyla, bayındırlık bakanlığı birim fiyatlarından ödenebilir ki bu fiyatların gerçek piyasa değerinin çok altında olduğunu herkes bilir.

• Daha başka ayıplı madde var mı? Olmaz mı?

Yani “tarih boyunca” yapılmış turizm tesisi projelerini incelemiş olacak, bunlarda olup da bizim projemizde olmayan her türlü hususu sözleşme bedeline dahil etmiş olacak.

• Başka…

Daha çok var. Ödeme yapılması 50 tane şarta bağlanmış.  Projenin her türlü  sorumluluğu tıpkı proje müellifi gibi üstlenilecek. Her ihlalde büyük cezalar. vs. vs. Ayrıca bu iş barter ile yapılacak.  İşveren yaptırmakta olduğu villalardan satın alınmasını da şart koşuyor.

Bu taahhüdü, bu sözleşmeyle üstlenen yükleniciye bol şans ve  başarılar dileriz.

---

Şubat 2019 da büyük bir Yurt projesi’ne ait sözleşme

Bu sözleşmede de koşullar ağır. İhzarat yok, avans yok, nakit teminat kesintisi var, 5 yıllık garanti süresi vs. ama aynı noktaları tekrar etmemek adına değinmiyorum. İlk olarak şöyle bir madde icat edilmiş:

 Kimse başına böyle bir hadise gelmesini arzu etmez. İş gücü kaybıyla neticelenen hadiselerde %10 ilave kesinti yapılacak. Kalıcı iş gücü kaybı diye belirtilmediğine dikkat çekerim. 1 günlük iş kaybı bile bu maddenin kapsamına giriyor.

• Avans yok ama var mı?

Avans gibi önemli bir konuya sözleşmede bu kadar özensiz değinilir mi?

Sözleşme tip olduğundan herhalde, avans ile ilgili uzun uzun açıklamalarda bulunulmuş. Nasıl ödeneceği, nasıl kesileceği vs. anlatılmış. Sonra 9.1 no lu madde refere edilmiş ki 9.1 nolu maddeye bakıyorsunuz …

Bitmedi. İhale dokümanları arasında başka bir dosyada ise

ifadesi yer almaktadır. Bu kadar özensiz olunabilir.

• SGK primleri için blokaj

Bu maddenin neden yazıldığını anlıyoruz. Bir çok sözleşmede vardır, SGK ödeme makbuzları ibrazı istenir ve sonrasında hakediş ödemesi yapılır. Hedef, çalışanların primlerinin yatırılmış olmasını garanti altına almaktır. Ama bu maddede biraz daha ileri gidilmiş ve neredeyse SGK memurluğuna soyunulup SGK adına tahsilat yapılmasına uzanılmış. SGKya yatırılacak kadar para hakedişlerde bloke ediliyor. Pardon da, madem böyle blokeler konacak kesin teminat mektubunu niye istemiştiniz? Ayrıca parayı bloke ederseniz prim borçlarını nasıl yatıracak bu yüklenici?

•  “Teminat ve garantiyi sen ver, işi başkasına yaptırayım”

Yeni birim fiyat analizinde yine işverenin/ana yüklenicinin insafına kaldık. Bu sefer bayındırlık bakanlığı da yok. Ne takdir ederse onu kabul edeceğiz. Yoksa işi başkasına yaptırır ama o işin garantisini, teminatını bize yıkar.

• Gecikme cezası, personel bulundurmama cezası, iş güvenliği cezasını anladık da bu nedir?

Akde aykırılık… Sözleşmenin önemli önemsiz herhangi bir maddesini ihlalde, bir ceza belirtilmemiş bile olsa ceza keserim diyor. Adı konmayan, ucu açık bir hüküm daha. İşverenimizin keyfine kalmış, o gün keyfi yoktur, takır takır ceza yazabilir. Pardon, söylediklerimi geri aldım çünkü işverenin bu hakkını kötüye kullanması konusunu aklımdan geçirmeyeceğimi de peşinen kabul etmişim.

• Suç ve orantısız ceza

Belki sembolik yazıldı ama sözleşmelerde böyle bir kavram yok maalesef. Hemen işe başlayalım, tamam da herşey olabilir. Diyelim 1 gün geciktik. 1 günlük gecikme cezası kesilebilir.  Ama olmuyor. Tüm sözleşme feshediliyor, teminatlar yakılıyor, işler namı hesabımıza yaptırılıyor, aradaki farklar bize yansıtılıyor…. Yaaa… 1 gün deyip geçmeyin. Adamın ocağına incir ağacı dikerler.

•    Hakedişlerin eş zamanlı teslimi ve pursantajlı ödeme

Bu maddeye ayıplı madde diyemem ama ilk kez karşılaştığım için epey ilginç geldi.

Hakedişlerimizi eş zamanlı olarak işverenimizin hem şantiye ofisine hem merkez ofisine teslim etmemiz gerekiyor. Nedense bir yere teslim etmek yeterli gelmediği gibi iki yere de aynı anda teslim etmek gerekiyor. Kötü bir niyet düşünmeyelim. Hakedişlerimizin hemen işleme alınması içindir…

Ayrıca o kadar ince detay verilen sözleşmelerde ödemeler konusu pursantaj/miktar diye geçiştirilir mi? Birisi çıkıp bu maddeyi ya şöyle yorumlarsa : Diyelim ki mekanik elektrik işlerimiz ana yüklenicinin toplam sözleşme bedelinin %40’ı. O dönem biz işimizin %50 sini yapmışız ama farzedelim ana yüklenici hiç iş yapmamış. Ana yüklenici işverene %20 lik ilerleme ile bir hakediş verecek ve toplam bedelin %20sini tahsil edecek. Dönecek bize,  pursantaj oranına göre %20 ilerleme yapılmış. Size de işinizin %20sini ödüyorum diyebilir. İşimizde %50 ilerledik ama %20 tahsilat yaptık. Ne güzel (!)

• Yapmak zorundayız…

Mevzu bahis işin keşif listesinde yada projelerde olmamasının bir önemi yok. Eğer bu iş elektrikle yada mekanikle ilgiliyse sözleşme bedelinin içerisinde yapmak zorundayız.

Yapmazsak ne olur? Akde aykırılık diye bir madde koymuştu ya, en iyi ihtimalle günlük binde 5 ceza keser herhalde.

---

Haziran  2017’de İstanbul/Şişli’de 45.000m2 ofis projesi’ne ait sözleşme

İhzarat, teminat gibi zorlayıcı maddeleri bir kenara bırakıp ayıplı maddelere bir bakalım:

• Yol, su, elektrik

Bir önceki sözleşmede su ve elektrik olarak iştigal alanı içindeki işleri yapmaya mecburduk şimdi iştigal alanı dışına da çıktık. Şantiyeye ulaşacak yol yoksa bir şekilde yapmamız lazım. Kardan yollar kapansa, açtırmak yine bizim sorumluluğumuz.

• Test ve deneyler

Ucu açık madde bırakmayı ne çok seviyorlar. Eğer istenen özel testler varsa bir zahmet yazıverin. Kontrol heyetimiz her türlü testi isteyebilir. Keyfine bağlı. Hangi testi, deneyi isterse her türlü gideri yüklenicide olmak kaydıyla yapılması lazım.

---

Şubat 2019 da büyük bir Rezidans Sitesi’ne ait sözleşme

Diyorum ya, her gün kendilerini aşıyorlar. Şimdi de kanunları değiştiriyorlar.

• Önce sözleşmenin hükümleri sonra devletin kanunları…

Şimdi buna ne demeli ? İster ülkede yangın çıksın, ister piyasalar alt üst olsun işverenin kapısına gidilmeyecek. Eğer gidersen basiretsiz tacir sayılırsın. Çünkü basiretli bir tacir müneccim olduğu için tüm kötü ihtimalleri hesaplar ve nasıl bir formülü varsa artık fiyatlarına yansıtmış olur(!).

İşlerin yapılmasını güçleştiren bazı hadiselerin ortaya çıkması durumunda devletimizin bazı hükümler getirmiş ve yükleniciyi korumuş. Ancak işveren, bu kanunları tanımayacağını beyan edeceksin diye bir şart koymuş sözleşmeye. Hukukçu değilim ama özel sözleşmelerde, devletin koyduğu kanunlar değiştirilebiliyor mu? Böyle olabiliyorsa niye kanunlar var ki?

Bu vesileyle, lütfen buraya tıklayarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa bir bakın. Aslında bir çok maddede işvereni kolladığı kadar yükleniciyi de kolladığını, aslında yapılan özel sözleşmelerin bir çok kanunu, işverenin lehine evirdiğini göreceksiniz.  Bahsi geçen 138. ve 480. maddeleri okuyun. Yüklenicinin, taahhüt ettiği işi yapamayacağı kadar genel şartlar zorlaşmışsa sözleşmeyi feshetme hakkı var. Ama işveren bu hakkını özel bir maddeyle gasp ediyor.

---

Devam edecek, zaten bu sözleşmelere imza koyan arkadaşlarımız olduğu müddetçe de devam edecek…